梁坤:基于数据主权的国家刑事取证管辖模式

admin 卡奇娱乐 2019-09-13 13:18:43 4633

   【摘要】 关于电子数据的刑事取证管辖,在国家层面形成了数据存储地模式和数据控制者模式两大方案。传统的数据存储地模式以国家疆域为基础,因其适用困难、取证效率低下而已经有所松动。数据控制者模式则依托跨境云服务提供者,实现了对数据存储地模式的部分取代。刑事数据取证管辖模式的变革,从根本上讲,乃是各国立足于自身国家利益最大化而对数据资源实施掌控所致,而数据特例主义的提出也对适用于有形实物的传统管辖模式构成了冲击。我国应当正视国际上的变革趋势,在数据主权国家战略的基础上,着力探索刑事数据取证管辖模式的中国方案。具体而言,在坚持数据存储地模式的同时,有必要设定例外情形;在把握数据控制者模式之优势的同时,亦需针对他国采取该模式给我国带来的危害予以对等回应;在程序主义数据主权的框架下,加强与其他国家的平等协商与合作,构建适用于电子数据的刑事取证管辖互惠模式。

   【中文关键词】 电子数据;数据主权;取证模式;刑事管辖

  

   一、问题的提出

  

   在上述张某、焦某案中,我国侦查机关通过网络远程勘验直接收集存储于境外的数据。从国家刑事取证管辖的角度而言,这种跨境电子数据取证方式显然不属于常规意义上的数据存储地模式。而在“云法”已经施行的背景下,美国执法部门今后必将充分依托该国在全球占据巨大市场优势的服务提供者间接收集境外数据,也即在刑事取证管辖模式上更多采取与数据存储地模式迥异的数据控制者模式。

   两案中跨境电子数据取证的具体程序、措施尽管存在显著区别,但两案均表明,刑事取证管辖已经借助网络空间便捷地跨越了传统意义上的国家疆界。刑事取证管辖乃是国家主权行使的典型体现,因此两案所反映出的根本问题是,国家到底能否在国际法和刑事程序法理的框架下对存储于境外的数据拥有主权和刑事取证管辖权?如果答案是肯定的,那么具体到本文的论题则需要进一步回答如下问题:针对网络空间中的数据(特别是存储于境外的数据)行使刑事取证管辖权时,一国应采取什么样的理论模式?本文立足于我国所主张的数据主权战略,在对数据存储地模式、数据控制者模式进行理论分析的基础上,着力探索刑事取证管辖模式的中国方案;希冀在国际法原则和规则的框架下,为我国刑事取证管辖模式的完善,提供有益参考。

  

   二、基于国家疆域的数据存储地模式

  

   (一)数据存储地模式概说

   所谓数据存储地模式,是以数据实际存储的物理位置来确定国家的刑事取证管辖范围。可以从四个方面来理解这一模式:其一,将数据视为与其他有形实物并无实质性差异的证据,在刑事取证管辖制度上不对数据作特殊安排;其二,将数据视为与存储介质密不可分的物品,刑事取证管辖的依据实际上就是存储介质的物理位置;其三,将虚拟空间附着于物理空间,相当于是将传统的适用于物理空间的地域管辖同等延伸至虚拟空间;其四,以传统意义上的属地原则来确定数据的刑事取证管辖边界,管辖效力范围实际上等同于国家在刑事实体法上的属地管辖。

   (二)数据存储地模式面临的困境

   1.适用困难

   2.效率低下

   (三)数据存储地模式的松动

   为缓解上述困境并有效提升跨境电子数据取证的效率,区域性国际公约及某些国家的国内法作了一些有针对性的制度安排,从而导致严格意义上的数据存储地模式出现了松动。

   1.在国际共识的基础上设定数据存储地模式的特殊例外

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